Dans le cadre du Code électoral (CE), une série d'inéligibilités concernent les agents territoriaux, qu’ils soient ou non fonctionnaires ou titulaires. En outre, des incompatibilités peuvent également leur être opposées par le même code électoral. Ils devront choisir entre leur mandat électif (ils sont alors détachés de leur grade) et l'exercice de leurs fonctions.

Eligibilité des agents communaux : Les agents communaux (titulaires, stagiaires ou non titulaires) en fonction dans une ou plusieurs communes sont (par principe) éligibles dans toutes les assemblées politiques (sauf dans le conseil municipal du lieu de travail).

Le Code électoral prévoit que sont éligibles les fonctionnaires publics ou exerçant une profession indépendante, qui ne reçoivent une indemnité de la commune qu'à raison des services qu'ils lui rendent dans l'exercice de cette profession. Il en est de même dans les communes de moins de mille habitants, pour les agents salariés de la commune qu'au titre d'une activité saisonnière ou occasionnelle.

L'inéligibilité des agents communaux ne vaut que durant l'exercice de leurs fonctions. Par exemple (L. 231 du CE), les candidats qui au jour de l'élection auront fait valoir leurs droits à la retraite, seront éligibles.

L’inégibilité des agents communaux : La jurisprudence du Conseil d'Etat s'appuie sur trois critères cumulatifs pour juger de l'inéligibilité d'un agent (au sens de l'article L. 231 du Code électoral) :

¨       L'autorité du maire sur l'agent en cause permet de décider l’éligibilité ou la non-éligibilité du salarié.

¨       La régularité du travail effectué, même si celui-ci n'est pas permanent ou n'occupe le salarié que durant un nombre d'heures limitée par semaine, empêche son éligibilité (exemple : un agent à temps non complet exerçant les fonctions de fossoyeur et surveillant d'une station dépuration des eaux, percevant une indemnité trimestrielle est inéligible).

¨       La rémunération sur des fonds communaux, même si elle est modeste, fonde l'inéligibilité. En revanche, l'exercice bénévole d'une fonction ne rend pas inéligible.

En application de ces critères, ont pu être considérés comme des agents salariés de la commune inéligibles : une secrétaire de mairie, même à temps partiel ; le gérant d'une cabine téléphonique, publique ; le directeur d'un abattoir municipal ; un viticulteur chargé de remonter une horloge communale ; un ingénieur des travaux publics de l'Etat, chargé par intérim de la voirie vicinale ; un régisseur d'un téléski municipal ; un bûcheron ayant pour mission d'effectuer des travaux dans une forêt domaniale de la commune ; un agent d'une régie municipale sans personnalité juridique, mais dont le budget est individualisé dans le budget communal.

N'ont pas été considérés comme agents salariés de la commune , donc éligibles : une secrétaire de mairie intercommunale nommée et rémunérée par un syndicat de communes ; un agent embauché par une communauté urbaine afin d'y exercer les fonctions de chargé de mission pour le développement économique ; un agent de direction ou d'exécution d'un organisme subventionné par la commune, mais juridiquement indépendant (ex : une employée d'une caisse des écoles, une aide ménagère d'une association locale sont éligibles) ; un sapeur-pompier volontaire, à condition toutefois qu'il ne reçoive pas d'indemnités supérieures aux sujétions particulières de son activité bénévole ; les instituteurs, (même  recevant de la commune un logement ou une indemnité représentative) et les fonctionnaires ou les membres des professions indépendantes ne percevant une indemnité de la commune, qu'à raison des services qu'ils lui rendent dans l'exercice de cette profession

Le caractère saisonnier ou occasionnel de l'activité d'un agent : Depuis la loi N° 88-1262 du 30.12.1988 modifiant l'article L.230 du CE, les agents des communes de moins de mille habitants ne percevant qu’une rémunération au titre d'une activité saisonnière ou occasionnelle, sont éligibles aux élections municipales.

Attention : Le Conseil d'Etat apprécie de manière rigoureuse la qualité d'agent saisonnier ou occasionnel. Ainsi, il différencie nettement cette notion de celle d'agent à temps non complet ou à temps partiel. Par exemple, le bénéficiaire d'un CES aidant les enseignants durant les heures de classe (vingt heures par semaine), n’est pas assimilé à un agent saisonnier ou occasionnel.

L'inéligibilité ne s'applique qu'aux agents en activité : L'inéligibilité qui s'applique aux agents salariés de la commune, les concerne même s'il n'y pas de nomination formelle. C'est également le cas si l'agent est en congé ou s'il exerce ses fonctions par intérim. Sont éligibles les agents en détachement de longue durée auprès d'une autre administration. Il en est de même en cas de mise en disponibilité effective à la date du scrutin. L'agent démissionnaire, dans les mêmes conditions, est également éligible.

Inéligibilité des agents des autres collectivités territoriales : Le 8° alinéa de l'article L.231 du CE prévoit que ne peuvent être élus conseillers municipaux (dans les communes situées, dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois) : les membres du cabinet des Présidents du Conseil Général et Conseil Régional, les directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoint chefs de service et chefs de bureau des Conseil Général et Régional. Par exemple : Un agent exerçant ses fonctions de conseiller technique (même contractuel) auprès du Président du Conseil général ou auprès du directeur des services d’un département ; Un conservateur départemental des musées, un directeur des bâtiments d’un conseil général ; Un chef de mission départementale de développement culturel ; Un adjoint au chef de subdivision territoriale de la DTE mis à disposition du président d’un conseil général pour assurer le suivi et le contrôle des subventions départementales ; Le chargé de mission auprès du président d'un conseil régional, etc.

A noter : Le Conseil d'Etat tient compte davantage du pouvoir d'influence sur l'électeur et de la réalité des fonctions occupées, que du statut ou du titre de l'agent en cause. L'inéligibilité qui touche les membres des cabinets s'applique aux agents officiellement ou officieusement (aux yeux du juge) investis de telles missions, quelle que soit leur position statutaire dans la collectivité. Sont assimilé aux services des conseils généraux et régionaux, les associations créées artificiellement par ces collectivités et convaincues de gestion de fait (associations dites “transparentes”).

Toutefois, n’est pas considérée comme transparente une association dont la direction n'est pas statutairement composée de membres d'un conseil général et, dont le financement ne dépend pas exclusivement des subventions dudit Conseil.

Dans ces conditions, sont éligibles : Un agent accomplissant des fonctions d'assistant technique auprès du directeur général des services d'un conseil général ; Un attaché d'administration exerçant à mi-temps, ne disposant pas d'une délégation de signature et, placé sous l'autorité d'un chargé de mission et d'un chef de bureau ; Un “chef de cellule” n'ayant qu'une délégation partielle de signature de la part du chef de bureau et n'accomplissant que des fonctions d'exécution.

Le Régime des incompatibilités : Le régime des inéligibilités étant particulièrement sévère à l'égard des agents territoriaux, il n'existe que deux cas d'incompatibilité entre l'exercice d'une fonction publique locale et celui d'une fonction élective communale :

¨       D’une part, l'article L. 237 du Code électoral (CE) indique que les fonctions de conseiller municipal sont incompatibles avec celles de “représentant légal des établissements communaux ou intercommunaux mentionnées dans la loi n° 86-33 du 6 janvier 1986 concernant la fonction publique hospitalières (principalement les hôpitaux communaux, intercommunaux, les hospices et maisons de retraite publiques) dans la commune ou les communes de rattachement".

¨       D'autre part, l'article R. 323-92 du Code des communes dispose que les fonctions de directeur d'une régie dotée de la seule autonomie financière, sont incompatibles avec l'exercice d'un mandat de conseiller municipal. En cas d’élection au CM, ils auront à choisir (L. 237 du CE) dans un délai de dix jours à la proclamation du résultat du scrutin, pour opter entre l'acceptation du mandat ou la conservation de leur emploi. A défaut, ils seront réputées avoir opté pour la conservation dudit emploi.